STF decide que não incide o ICMS na transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte – ADC 49

Em 12 de abril, o STF finalizou o julgamento da ADC 49 no qual ficou decidido que a cobrança de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte está proibida a partir de 2024, declarando a inconstitucionalidade do artigo 11, § 3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal nº 87, de 13 de setembro de 1996¹. Além disso, estabeleceu-se que os Estados têm até o fim deste ano para disciplinar o uso dos créditos acumulados até então. A questão controversa foi decidida por um placar de 6 votos a 5.

Para o Relator do caso, Ministro Edson Fachin, os atos internos e os graus de processamento no interior do estabelecimento não podem ser considerados elementos de circulação econômica e jurídica, pois são simples atos físicos ou materiais do processo produtivo.

Em outras palavras, esses atos não geram movimentação econômica ou jurídica que justifique a tributação pelo ICMS. Portanto, a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte é considerada irrelevante para fins de tributação pelo ICMS, pois se trata apenas de uma movimentação física sem impacto econômico ou jurídico significativo.

Vale ressaltar que, em abril de 2021, o STF já tinha se manifestado nesse sentido ao julgar a ação proposta pelo Estado do Rio Grande do Norte, mas, na época, uma questão secundária veio à tona: os créditos obtidos das operações anteriores que os contribuintes usam para abater do imposto nas operações seguintes, em virtude da não cumulatividade do ICMS.

A possibilidade de aproveitamento dos créditos de ICMS é um ponto importante nesse caso. O regime do ICMS é não cumulativo, o que significa que o imposto pago pela empresa na etapa anterior, ao adquirir a mercadoria para revenda, serve como crédito para abater na etapa subsequente. Com a decisão do STF em abril de 2021, o uso do crédito ficaria restrito ao Estado de saída da mercadoria, o que geraria desequilíbrio no fluxo de caixa das empresas. Por isso, os ministros precisaram definir a partir de quando a decisão que derrubou a cobrança de ICMS tem validade e como será a regulamentação do uso dos créditos.

Após longos meses de espera, o STF decidiu que os Estados têm até o fim do ano para disciplinar o uso desses créditos acumulados pelos contribuintes. Se isso não acontecer, ficarão liberados para fazer as transferências sem ressalvas e limitações. A decisão é positiva para as empresas do varejo, que podem aproveitar dos mencionados valores, gerando uma economia significativa para suas operações.

Por fim, em sessão plenária realizada em 19 de abril de 2023, o STF entendeu pela modulação dos efeitos da decisão, nos termos do voto do Ministro Relator, ou seja, a decisão favorável aos contribuintes somente valerá a partir de janeiro de 2024. Até lá, os estados continuarão cobrando o ICMS nas operações interestaduais até o final de 2023, com exceção dos processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito na ADC (29 de abril de 2021). Nesse caso, os contribuintes com decisão administrativa ou judicial favorável, além de não pagar o ICMS nessas operações, terão direito à devolução de valores cobrados no passado, respeitado o prazo prescricional de cinco anos para a cobrança do crédito tributário.

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¹ § 3º Para efeito desta Lei Complementar, estabelecimento é o local, privado ou público, edificado ou não, próprio ou de terceiro, onde pessoas físicas ou jurídicas exerçam suas atividades em caráter temporário ou permanente, bem como onde se encontrem armazenadas mercadorias, observado, ainda, o seguinte:

I – na impossibilidade de determinação do estabelecimento, considera-se como tal o local em que tenha sido efetuada a operação ou prestação, encontrada a mercadoria ou constatada a prestação;

II – é autônomo cada estabelecimento do mesmo titular; (Vide ADC 49)

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

§ 4º Na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, a base de cálculo do imposto é:

I – o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria;

II – o custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento;

III – tratando-se de mercadorias não industrializadas, o seu preço corrente no mercado atacadista do estabelecimento remetente.