O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) decidiu que uma empresa de instalação de box de vidro para banheiro deve recolher apenas o ISS, já que a atividade preponderante é a prestação de serviços. Apesar de o negócio estar entre os sujeitos ao imposto municipal, a Fazenda do Estado de São Paulo havia autuado a companhia por não recolhimento de ICMS sobre a comercialização de vidro.
A decisão é um importante precedente para empresas que discutem na Justiça a tributação de suas atividades, que envolvem, ao mesmo tempo, venda de mercadoria e prestação de serviço. Na chamada guerra fiscal entre Estados e municípios, estão, por exemplo, atividades de empreitada e subempreitada na construção civil – como a venda e a colocação de mármore – e de produções gráficas com papéis personalizados – como folhas timbradas e talonários de notas fiscais.
No caso analisado recentemente, os desembargadores da 3ª Câmara de Direito Público do TJ-SP foram unânimes a favor da DVB – Distribuidora de Vidros Beschizza, de Ribeirão Preto. A decisão já foi questionada pela Fazenda paulista, que entrou com um pedido de recurso especial para levar o tema ao Superior Tribunal de Justiça (STJ).
A empresa sofreu um auto de infração de R$ 400 mil, relativos ao ICMS que incidiria sobre o faturamento de 2003 pela venda de mercadoria (no caso o vidro) e a cobrança de adicional pela colocação. Com correções, essa dívida seria de aproximadamente R$ 1 milhão, de acordo com o advogado que a representa, José Fernando Cedeño de Barros, do escritório Guilherme Sant′Anna Advogados Associados.
A companhia paga 2,5% de ISS em Ribeirão Preto. E a Fazenda estadual tenta cobrar 18% de ICMS. Mas para o advogado não há nesse caso incidência do imposto estadual. Isso porque a atividade de instalação de vidros está inserida na lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 2003.
Ao avaliar os laudos periciais, o relator no tribunal, desembargador Antonio Carlos Malheiros, concordou com o contribuinte. “Constata-se que a atividade precípua é a prestação de serviços dedicados às obras civis”, diz em seu voto. E acrescenta: “A mercadoria é apenas meio para a consecução da atividade-fim, que é a colocação de vidros em residências e prédios, dedicando-se também ao beneficiamento de vidro na medida que procede a operação de têmpera, deixando o mais resistente”.
Para o magistrado, “não pratica [a empresa] atos de comércio, consistente na venda de mercadorias, ao revés, presta serviços de concepção e execução de projetos na área de construção civil, utilizando-se de vidros que não fabrica, mas apenas beneficia”.
A Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo (PGE-SP) informou, por meio de nota, que apresentou recurso especial e aguarda análise de sua admissibilidade perante a Presidência de Direito Público do Tribunal de Justiça. Além disso, ressaltou que a atividade desempenhada pela empresa denota a distribuição de vidros em geral, “motivo pelo qual, a preponderância da comercialização dessa mercadoria ensejaria a incidência do ICMS”.
Casos parecidos já chegaram ao Supremo Tribunal Federal (STF). Em 2011, o Pleno do Supremo concedeu, por unanimidade, liminar em ação direta de inconstitucionalidade (Adin) ajuizada pelo setor de embalagens contra a cobrança do ISS. A ação foi ajuizada pela Associação Brasileira de Embalagens (Abre), que representa cerca de 300 empresas.
Na época, o relator, ministro Joaquim Barbosa, entendeu que deve incidir ICMS sobre a produção por encomenda de embalagens. Para o ministro Joaquim Barbosa, “a confecção das embalagens faz parte de um processo maior de industrialização”. Segundo ele, ainda que feita por encomenda, para uso pessoal ou empresarial, trata-se de circulação de mercadorias e não de contratação de serviço.
Com esse julgamento, o Supremo já sinalizou qual será o seu entendimento, segundo o advogado Rafael Nichele, do escritório Cabanellos Schuh Advogados Associados. “Se a mercadoria fizer parte do ciclo de produção, incide ICMS. Se for um serviço prestado ao consumidor final, incide ISS”, diz.
Contudo, segundo o advogado, na maioria das vezes é preciso analisar caso a caso. “Vai depender da finalidade do contrato da empresa. Em algumas áreas consideradas cinzentas, a perícia é necessária para elucidar o caso, como ocorreu no caso da empresa de instalação de box de vidro.”
Por Adriana Aguiar, de São Paulo