O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, em 26 de fevereiro, que não incide o Imposto Sobre Serviços (ISS) sobre a industrialização por encomenda. O julgamento do Recurso Extraordinário 882.461 resultou em um placar de 10 votos a 1 pela inconstitucionalidade da cobrança, acompanhando o voto do relator, ministro Dias Toffoli. No entanto, a Corte modulou os efeitos da decisão, estabelecendo que a não incidência do ISS valerá a partir da publicação da ata de julgamento, impedindo a restituição do tributo para contribuintes que não tenham discutido a matéria judicialmente.
Contexto do Julgamento
O contribuinte defendia que a operação configurava industrialização, sujeita à incidência do ICMS, enquanto o município sustentava tratar-se de prestação de serviço tributável pelo ISS.
O ministro Toffoli entendeu que a Lei Complementar 116/03, ao prever a incidência do ISS sobre atividades industriais sem ressalvar bens destinados à comercialização ou à industrialização, extrapolou a competência municipal, resultando em bitributação indevida entre ISS e IPI. Assim, o STF fixou a seguinte tese de repercussão geral:
“É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.5 da Lista anexa à LC 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização.”
A decisão do STF pacifica o entendimento de que operações de industrialização por encomenda fazem parte da cadeia produtiva e estão sujeitas à tributação pelo ICMS ou pelo IPI, conforme o destino do bem. O ICMS incide quando a mercadoria segue para comercialização, enquanto o IPI é devido quando o produto é destinado ao consumo do próprio estabelecimento.
Com a modulação dos efeitos, apenas as empresas que ajuizaram ações judiciais antes da decisão poderão pleitear a restituição do ISS pago indevidamente. Por outro lado, os contribuintes que ainda não discutiram o tema não terão direito à devolução de valores passados, mas não poderão ser cobrados retroativamente por outros tributos.
Por fim, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) pode apresentar embargos para esclarecer pontos da decisão, especialmente quanto à tributação pelo IPI. No entanto, o entendimento firmado pelo STF tende a orientar os tribunais inferiores e a Receita Federal sobre a correta aplicação dos tributos na industrialização por encomenda.
Limite da Multa de Mora
Outro ponto relevante do julgamento foi a discussão sobre a multa de mora. O STF fixou o limite de 20% sobre o valor do tributo devido, afastando penalidades superiores impostas por alguns municípios. A decisão reforça o entendimento de que multas excessivas configuram confisco, contrariando o princípio da razoabilidade na tributação.