O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) proferiu decisão de grande relevância no contencioso tributário envolvendo o Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), ao firmar entendimento, em sede de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR), no sentido de que não é legítima a cobrança do tributo na integralização de capital social com bens imóveis, ainda que a pessoa jurídica esteja inativa ou sem receita operacional.
A controvérsia analisada decorre da interpretação da imunidade prevista no art. 156, §2º, I, da Constituição Federal, que afasta a incidência do ITBI nas hipóteses de integralização de capital e reorganizações societárias, ressalvados os casos em que a atividade preponderante do adquirente seja imobiliária. Nos últimos anos, contudo, diversos municípios passaram a sustentar que a ausência de atividade econômica impediria a verificação dessa preponderância, inviabilizando, por conseguinte, o reconhecimento da imunidade.
Esse entendimento ganhou força sobretudo no contexto da pandemia da Covid-19, período em que inúmeras empresas permaneceram sem faturamento. A partir dessa premissa, as autoridades fiscais passaram a defender que a inatividade representaria um desvirtuamento da finalidade da norma constitucional, concebida, segundo essa ótica, para estimular a atividade econômica e a circulação de riquezas.
Ao apreciar a matéria, o TJSP enfrentou diretamente essa linha argumentativa e, por maioria apertada, adotou posição diametralmente oposta. Prevaleceu o entendimento de que a ausência de receita operacional, inclusive em situações de inatividade, não pode ser interpretada como obstáculo ao reconhecimento da imunidade, mas, ao contrário, deve ser compreendida como hipótese em que inexiste atividade imobiliária preponderante.
A decisão parte de uma premissa relevante: o critério de preponderância previsto no art. 37 do Código Tributário Nacional exige a verificação de que mais de 50% da receita operacional da pessoa jurídica decorre de atividades imobiliárias. Nesse contexto, a inexistência de receita afasta, por definição lógica, a possibilidade de se caracterizar tal preponderância. Assim, não há fundamento jurídico para presumir atividade imobiliária predominante na ausência de qualquer faturamento.
O relator do caso enfatizou, ainda, que nem a Constituição Federal nem o CTN condicionam o gozo da imunidade à efetiva atividade ou lucratividade da empresa, não sendo admissível a adoção de interpretações restritivas que ampliem o alcance da norma tributária em prejuízo do contribuinte. Em outras palavras, não cabe ao intérprete criar requisitos não previstos expressamente pelo legislador constituinte.
O caso concreto analisado envolveu uma holding patrimonial que recebeu imóveis em integralização de capital por meio de cisão parcial e permaneceu inativa por determinado período. Apesar de não exercer atividade imobiliária preponderante, a empresa foi autuada pela municipalidade, que exigiu o recolhimento de aproximadamente R$ 4 milhões a título de ITBI. A decisão do TJSP reformou esse entendimento, afastando integralmente a exigência fiscal.
Do ponto de vista prático, o precedente assume especial relevância para operações societárias que envolvem a utilização de bens imóveis, especialmente na constituição de holdings patrimoniais e na reorganização de grupos econômicos. A fixação da tese em IRDR contribui para reduzir a insegurança jurídica que vinha marcando o tema, em razão da divergência de entendimentos no próprio Judiciário paulista.
Além disso, a decisão fortalece a posição dos contribuintes em discussões administrativas e judiciais, ao limitar tentativas de ampliação indevida da incidência do ITBI com base em construções interpretativas não previstas no ordenamento jurídico.
Importa destacar, por fim, que a matéria ainda se encontra sob análise do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Tema 1348 de repercussão geral. Até o momento, há maioria provisória formada em favor dos contribuintes, no sentido de que a imunidade possui caráter incondicionado, não estando sujeita à verificação de atividade preponderante em determinadas hipóteses. A definição final pelo STF será determinante para a consolidação do entendimento em âmbito nacional.