A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, em julgamento realizado no dia 11 de dezembro, pela manutenção da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS. A decisão foi unânime e proferida sob a sistemática de recursos repetitivos, conferindo-lhe efeito vinculante para as instâncias inferiores, com exceção do Supremo Tribunal Federal (STF).
O ministro relator, Paulo Sérgio Domingues, ressaltou que a legislação atual não traz previsão específica para a exclusão das contribuições da base de cálculo do ICMS. Segundo o relator, o princípio da legalidade estrita exige que eventuais exclusões sejam expressamente previstas em norma legal. Assim, em razão da ausência de previsão normativa, foi firmada a tese de que “a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico”.
Domingues destacou ainda que a decisão não altera a carga tributária, uma vez que já é prática consolidada a inclusão das contribuições na base de cálculo do ICMS. Ademais, pela ausência de mudança de entendimento, não houve necessidade de modulação de efeitos, permitindo a cobrança retroativa por parte da Fazenda.
O relator também afastou a aplicação do entendimento firmado no Tema 69 do STF (“tese do século”), que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. A distinção baseou-se no fato de que o ICMS, além de possuir caráter econômico, apresenta também uma incidência jurídica definida constitucionalmente. Já o PIS e a Cofins possuem apenas caráter econômico, não incidindo diretamente sobre o consumidor final.
Embora a decisão do STJ represente um importante precedente, ainda cabem embargos de declaração e eventual recurso ao STF. A discussão envolve princípios constitucionais como a legalidade e a capacidade contributiva, o que poderá justificar a análise pela Suprema Corte.