STJ confirma legalidade da cobrança de ICMS Sobre Tarifas de Transmissão e Distribuição de Energia

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), decidiu, nos autos dos EREsp 1163020, 1692023, 1699851, 1734902, 1734946 , sob a égide dos recursos especiais repetitivos (Tema 986), que as Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e de Transmissão (TUST) devem ser consideradas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na energia elétrica. Essa decisão afeta diretamente tanto consumidores livres quanto cativos, determinando que estes encargos, quando explicitados nas faturas de energia, constituem parte do valor tributável pelo ICMS.

Durante o julgamento, o ministro relator, Herman Benjamin, destacou uma mudança na perspectiva do STJ a partir de 2017, quando se começou a questionar se as tarifas TUSD e TUST deveriam compor a base de cálculo para a tributação. Segundo Benjamin, a separação entre a atividade de transmissão ou distribuição da energia e a operação de venda em si é inviável, dada a natureza simultânea de geração, transmissão, distribuição e consumo da energia elétrica.

Importante ressaltar que a Primeira Seção optou por modular os efeitos dessa decisão, assegurando que até a data de publicação do acórdão do REsp 1.163.020 (27 de março de 2017) as decisões liminares favoráveis aos consumidores são preservadas, mantendo a exclusão da TUSD e da TUST da base de cálculo do ICMS. A partir de então, a inclusão dessas tarifas passa a ser obrigatória, refletindo diretamente na carga tributária incidente sobre o consumo de energia elétrica.

Assim, os contribuintes que não possuam demanda judicial em vigor, que não tenham obtido tutela de urgência ou evidência, ou que, tendo obtido, esta não se encontre mais ativa por revogação ou alteração, não poderão excluir estes valores da base de cálculo do ICMS. Para casos com decisões definitivas (transitadas em julgado), a Seção determinou que devem ser examinados individualmente, respeitando as vias judiciais apropriadas.

O precedente estabelecido serve agora de norte para a resolução de litígios similares em todo o território nacional, desbloqueando uma série de processos que aguardavam essa definição. A decisão reverte uma longa trajetória de jurisprudência que excluía a TUSD e a TUST da base de cálculo do ICMS, sob o argumento de que o fato gerador do imposto ocorreria apenas com o consumo efetivo da energia.

Ainda há expectativa quanto ao julgamento pelo STF, que poderá redefinir o cenário tributário atual. Caso o STF valide a exclusão das tarifas da base de cálculo do ICMS, haverá significativas mudanças na prática tributária. Por outro lado, a manutenção da cobrança conforme definido pelo STJ reforçará a atual estrutura de arrecadação, mantendo a modulação dos efeitos já determinada.