- Contexto e objeto da controvérsia
O Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do Tema 1266 da repercussão geral, definindo os efeitos temporais e a constitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquotas (DIFAL) do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto.
A discussão girava em torno da necessidade de observância das anterioridades anual e nonagesimal para a cobrança do tributo após a entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022, que regulamentou a Emenda Constitucional nº 87/2015.
- Entendimento do Relator e maioria do STF
Por maioria, o STF deu parcial provimento ao recurso do Estado do Ceará e fixou o entendimento de que:
- A Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu nem majorou tributo, tendo apenas disciplinado a repartição da receita do ICMS entre os Estados de origem e de destino.
- Assim, não se aplica a anterioridade anual, mas apenas a anterioridade nonagesimal, prevista no art. 150, III, “c”, da Constituição Federal.
- A cobrança do DIFAL é válida a partir de 4 de abril de 2022, conforme o art. 3º da LC 190/2022.
O relator, ministro Alexandre de Moraes, foi acompanhado pelos ministros Nunes Marques, André Mendonça, Gilmar Mendes, Luiz Fux, Flávio Dino, Dias Toffoli e Roberto Barroso, que reforçaram a coerência do entendimento com a jurisprudência formada nas ADIs 7066, 7070 e 7078 — nas quais o Supremo reconheceu que o DIFAL representa mera repartição da arrecadação do ICMS, e não a criação de nova exação.
- Divergências e modulação dos efeitos
O ministro Flávio Dino propôs, e a maioria acolheu, modulação dos efeitos da decisão para resguardar os contribuintes que:
- ajuizaram ações judiciais questionando a cobrança do DIFAL até 29 de novembro de 2023 (data do julgamento da ADI 7066); e
- deixaram de recolher o imposto durante o exercício de 2022.
Essa modulação, de caráter excepcional, buscou preservar a confiança legítima e a boa-fé dos contribuintes, especialmente do varejo e do comércio eletrônico, afetados por incertezas jurídicas no período de transição.
Votaram pela modulação os ministros André Mendonça, Luiz Fux, Gilmar Mendes, Nunes Marques, Roberto Barroso e Dias Toffoli.
O relator ficou parcialmente vencido quanto a esse ponto, defendendo a inaplicabilidade da modulação.
Em divergência de mérito, os ministros Edson Fachin e Cármen Lúcia entenderam que a LC 190/2022 majorou a carga tributária, exigindo a observância conjunta das anterioridades anual e nonagesimal.
- Teses fixadas (Tema 1266)
O Plenário do STF fixou, por maioria, as seguintes teses de repercussão geral:
I – É constitucional o artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022, que estabelece vacatio legis correspondente à anterioridade nonagesimal (art. 150, III, “c”, CF).
II – As leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da vigência da LC 190/2022, com o objetivo de instituir a cobrança do DIFAL, são válidas, mas produzem efeitos apenas a partir da vigência da LC 190/2022.
III – Quanto ao exercício de 2022, fica afastada a exigência do DIFAL para os contribuintes que ajuizaram ação judicial até 29/11/2023 e não recolheram o tributo naquele exercício.
- Impactos práticos e considerações
A decisão traz segurança jurídica e estabilidade federativa, consolidando a validade da cobrança do DIFAL a partir de abril de 2022, com efeitos modulados para situações de litígio pré-existente.
Para empresas do varejo, construção civil e comércio eletrônico, os principais reflexos são:
- Confirmação da exigibilidade do DIFAL a partir de 4/4/2022;
- Proteção parcial a contribuintes litigantes que suspenderam o recolhimento em 2022;
- Encerramento da controvérsia sobre anterioridade, com uniformização de entendimento entre STF e tribunais estaduais;
- Redução de passivos potenciais em estados que aguardavam definição sobre a constitucionalidade da cobrança.
Do ponto de vista das administrações tributárias estaduais, a decisão reforça a legitimidade da arrecadação do DIFAL e elimina incertezas que dificultavam a consolidação das receitas interestaduais.
Com a decisão no Tema 1266, o STF encerra uma das principais controvérsias tributárias dos últimos anos, definindo que a cobrança do DIFAL é constitucional e válida a partir de 4 de abril de 2022, observada apenas a anterioridade nonagesimal, e ficam resguardados os contribuintes que ingressaram em juízo até 29/11/2023 e não recolheram o imposto em 2022.