Mudanças na Tributação de Créditos Recuperados – Exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS e suas Implicações

Contexto Histórico e Jurídico: Após o julgamento pelo STF da chamada “tese do século”, que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, novos debates e impasses entre o fisco e o contribuinte continuam a surgir. Essa decisão permite que as empresas recuperem créditos tributários pagos a mais.

Após o julgamento de repercussão geral no STF, muitos contribuintes passaram a apurar valores consideráveis de PIS/Cofins a serem recuperados. A principal questão levantada era quando esses valores recuperados deveriam sofrer tributação pelo IRPJ e CSLL, se no trânsito em julgado do processo judicial ou na homologação das compensações.

A Receita Federal se manifestou sobre o assunto, por meio da COSIT nº 183/21, na qual estabeleceu que, se a decisão judicial não indicasse o valor exato a ser recuperado, a tributação não ocorreria no momento do trânsito em julgado. Segundo a referida solução de consulta, a tributação deveria ocorrer apenas na primeira compensação, quando a empresa declarasse o valor total a ser recuperado ao Fisco.

Entretanto, diante das recentes alterações promovidas pelo Poder Executivo, especialmente pela Medida Provisória nº 1.202/2023, a Receita Federal emitiu uma nova Solução de Consulta (COSIT n. 308/2023), para alterar o seu entendimento anterior e promover mudanças significativas nas regras de tributação dos créditos recuperados, especialmente aqueles decorrentes da via judicial.

A nova Tributação dos Créditos Recuperados: De acordo com a Solução de Consulta 308/2023, a tributação do montante recuperável deve ocorrer no momento do reconhecimento contábil dos valores a serem devolvidos, e não mais somente na primeira compensação, como era prática comum até então.

Isso significa que as empresas terão de pagar impostos sobre esses créditos antes mesmo de recebê-los definitivamente. Essa medida instituída é de legalidade duvidosa especialmente porque o simples reconhecimento contábil de um valor não implica a ocorrência do fato gerador de tributos. Além disso, para que o IRPJ e a CSLL sejam devidos, é necessário que haja disponibilidade econômica ou jurídica de renda, o que não ocorre antes da compensação.

Medida Provisória e Limitação de Compensações: A situação ficou ainda mais complexa devido à Medida Provisória 1.202, que limita as compensações desses créditos. Essa limitação contraria as disposições do Código Tributário Nacional (Artigo 170), pois impede a fruição de um direito assegurado pelo Poder Judiciário.

Diante dessas circunstâncias, é uma possível questionar judicialmente esses novos regramentos, buscando afastar as disposições contidas na COSIT 308/2023 e para assegurar que tributação ocorra a cada compensação, e não antecipadamente, como pretende a Receita Federal do Brasil.