A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça definiu, no julgamento dos RESP 1.896.678/RS e 1.958.265/SP (Tema 1125), que o ICMS Substituição Tributária (ICMS-ST) não deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da Cofins. Essa decisão foi proferida sob a sistemática de recursos repetitivos, o que implica que a decisão deve ser aplicada por tribunais em todo o Brasil e pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) em casos semelhantes.
No regime de substituição tributária, um contribuinte é encarregado de antecipar o pagamento do ICMS em nome dos demais participantes da cadeia de consumo, tornando mais simples a fiscalização do cumprimento dessa obrigação tributária. No contexto desse julgamento, o substituído, isto é, aquele que vem depois na cadeia de tributação, argumentou que o ICMS-ST recolhido na etapa anterior não deve ser considerado como parte do custo de compra dos bens que são revendidos ao consumidor final e, portanto, não deve integrar a base de cálculo das contribuições PIS e Cofins.
Os ministros do STJ basearam sua decisão na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, especificamente no julgamento do RE 574.706 (Tema 69) em 2017. Nesse caso, o STF estabeleceu que o ICMS não faz parte da base de cálculo do PIS e da Cofins, argumentando que ele não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, não representa receita e, portanto, não deve ser considerado como parte da base de cálculo dessas contribuições, mas sim como um mero ingresso nos cofres públicos.
O relator, ministro Gurgel de Faria, argumentou que, assim como o STF decidiu de forma definitiva no julgamento da “tese do século” que o ICMS não faz parte das bases de cálculo do PIS e da Cofins, o mesmo raciocínio deve ser aplicado ao ICMS-ST. Além disso, o relator ressaltou que a instituição do regime de substituição tributária é uma prerrogativa das leis estaduais ou distritais. Portanto, permitir uma distinção na base de cálculo do PIS e da Cofins entre o ICMS regular e o ICMS-ST poderia comprometer o pacto federativo e abrir espaço para uma espécie de isenção heterônoma.
Os ministros definiram, assim, a seguinte tese: “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e à Cofins devidos pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva.
Em suma, esta decisão constitui um importante marco na jurisprudência brasileira em matéria tributária. Ao estabelecer que o ICMS ST não deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da Cofins, o tribunal seguiu a linha de argumentação já consolidada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do RE 574.706 (Tema 69) reforçando a coerência jurídica entre as cortes superiores.