O STJ decidiu, por maioria de votos, com quatro a favor e um contra, que o valor adicional do sistema de bandeiras tarifárias deve integrar a base de cálculo do ICMS. O entendimento predominante foi de que as bandeiras tarifárias constituem o preço da energia elétrica e, portanto, devem compor a base tributável.
O relator do processo, ministro Benedito Gonçalves, teve sua posição acompanhada pela maioria dos ministros, enquanto a ministra Regina Helena Costa apresentou uma divergência em relação ao entendimento adotado. O sistema de bandeira tarifária foi implantado em 2015 e utiliza cores (verde, amarela ou vermelha) para sinalizar se o custo da energia será maior ou menor de acordo com as condições de geração.
O julgamento foi retomado após um pedido de vista feito pelo ministro Gurgel de Faria. Em seu voto, ele endossou os fundamentos do voto do relator. Segundo o ministro Benedito Gonçalves, as bandeiras tarifárias fazem parte do preço da energia elétrica, referindo-se aos custos de produção do que é consumido.
Além disso, o ministro afirmou que os custos de uma mercadoria devem ser considerados no cálculo do tributo. Ele defendeu que se houver um aumento de custo devido à bandeira tarifária, esses custos devem integrar a base de cálculo do ICMS.
Por outro lado, a posição vencida da ministra Regina Helena Costa sustentava que as bandeiras tarifárias não estão relacionadas ao consumo efetivo de energia elétrica pelo contribuinte e, portanto, não deveriam compor a base de cálculo do ICMS.
Em última análise, a decisão dos ministros estabelece um precedente importante no que diz respeito à tributação da energia elétrica, considerando os diferentes custos envolvidos em sua produção e consumo.
Dessa forma, as concessionárias de energia elétrica deverão considerar o valor adicional das bandeiras tarifárias para fins de cálculo do ICMS a ser repassado aos consumidores. Cabe ressaltar que essa decisão é específica para o contexto das bandeiras tarifárias e do ICMS, não abrangendo outros aspectos relacionados à tributação da energia elétrica.