Tentativa da PGR de obrigar ao contribuinte a recolher tributo duvidoso antes do término do processo administrativo será apreciada pelo STF
A PGR ingressou com a ADI 4.980, distribuída para o ministro Nunes Marques, para obter a declaração de inconstitucionalidade do artigo 83, da Lei nº 9.430/1996, alterado pela Lei nº 12.350/2010, alegando violação aos artigos 3º, 150, inciso II, 194, caput e inciso V, e 195, da Constituição Federal (página 24, da inicial da ADI).
A norma atacada proíbe o início da persecução penal antes do esgotamento da via administrativa, garantindo ampla defesa do contribuinte. A PGR, ao pretender afastar a referida norma protetiva, visa pressionar o contribuinte e forçá-lo a pagar tributos cuja exigibilidade ainda esteja em discussão administrativa, apesar do efeito suspensivo concedido pelo artigo 151, inciso III, do Código Tributário Nacional.
Essa pretensão encontra forte obstáculo no enunciado da Súmula Vinculante nº 24, que impede o início de qualquer procedimento penal antes do exaurimento da via administrativa, para os crimes de natureza material, justamente para garantir ao contribuinte o direito de ampla defesa de seus direitos. Nesse sentido, é bastante razoável estender esse entendimento sumular também para os crimes de previstos no artigo 2º, da Lei nº. 8.137/1990, especialmente porque, neste caso específico, a descrição da conduta delituosa pressupõe que o tributo seja devido. Se ficar assentado no julgamento administrativo que não há obrigação tributária a ser observada pelo contribuinte, não haverá a caracterização de crime, porque não houve ofensa ao bem jurídico tutelado, o que afastaria amplamente a regra punitiva, tanto no aspecto material, quanto no formal.
A PGR sustenta que não é razoável aguardar o fim do processo administrativo para coibir eventual crime tributário, especialmente os relativos à previdência social. Para reforçar seu entendimento, afirma que os crimes tributários descritos no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990, são de natureza formal, cuja caracterização independe do resultado pretendido pelo agente. Desse modo, pouco importa se a presumida sonegação não ocorreu. O que interessa para a persecução penal é a verificação da mera conduta do contribuinte. Por exemplo, a simples declaração falsa, a falsificação de documento, ou a retenção de tributo, indicam a ocorrência formal do fato típico penal, que não será analisada na via administrativa, porque está adstrita à observância de aspectos da obrigação tributária, voltada apenas para identificação da obrigatoriedade do recolhimento do tributo, sem levar em conta aspectos penais.
Pelo argumento da PGR, não importa se no processo administrativo afinal ficar reconhecido que o tributo é indevido. Mesmo nesse caso, haverá a prática de crime formal, identificado no artigo 2º, da Lei 8.137/1990, consistente na declaração falsa, na omissão ou retenção de receita, na alteração de nota fiscal, fatura, duplicata ou nota de venda, ainda que disso não resulte supressão ou a diminuição do valor devido ao Erário a título de contribuição previdenciária (art. 168-A, do CP).
Esse argumento da PGR extrapola o objeto protegido pela norma legal. Crime tributário só haverá se o tributo for devido. Se não for, não há nada a ser protegido pela ordem tributária penal, sendo impossível a pretensão punitiva. Mas quem determinará se o tributo é devido ou não? Certamente não será na instância penal que essa questão se resolverá. Essa matéria é especificamente tributária, sendo o foro competente para sua discussão o administrativo fiscal e não o penal, ainda que se trate de suposto crime formal, porque, neste caso específico, a conduta delituosa também depende da prévia confirmação de que o tributo é realmente devido.
Portanto, é logicamente incorreto pretender iniciar o processo persecutório contra o contribuinte antes da instância administrativa competente decidir sobre a legitimidade da cobrança do tributo.
Por outro lado, a PGR procura substituir a norma aplicável ao seu intento, deslocando a aplicação da regra legal específica (Lei nº 8.137/1.990) para a disciplina geral (Artigo 168-A Código Penal). Essa manobra também é irregular, porque no âmbito tributário também vigora o princípio de que a norma específica prevalece sobre a de natureza geral, indicando claramente que em matéria tributária penal deve-se aplicar a norma própria editada para disciplinar as relações tributárias e não a lei punitiva geral contida no código penal.
A distinção neste caso é importante, porque a lei específica tributária exige a obtenção do resultado (não recolhimento de tributo efetivamente devido) para configuração dos tipos penais descritos no seu artigo 2º. Se houver dúvida sobre a legitimidade da conduta não se caracterizará o tipo penal, não sendo admissível a aplicação de regras gerais contidas no código penal para dirimir qualquer controvérsia sobre a natureza do suposto crime tributário, justamente porque a lei penal específica não trata dessa questão, nem distingue entre crimes materiais e formais.
Por esta razão, fica claro que o procedimento penal somente poderá ser iniciado após o exaurimento da via administrativa, em que se confirme a legitimidade da exigência fiscal e o seu descumprimento.
Esperemos que a Suprema Corte afaste a pretensão da PGR, mantendo a correta interpretação das normas tributárias, livrando o tão combalido contribuinte de mais uma investida da sanha fiscal.