No transcorrer do julgamento da ADI nº 2.446, a Suprema Corte está mantendo a incolumidade do artigo 1º da Lei Complementar nº 104/2.001, que introduziu as normas de adequação e regularidade de planejamentos tributários no Código Tributário Nacional (artigo 116, parágrafo único1) limitando a criatividade dos contribuintes para construir hipóteses de redução tributária sem propósito econômico e sem cumprimento direto das normas tributárias aplicáveis.
A Ministra Cármen Lúcia, relatora do caso, apresentou voto sustentando a constitucionalidade do artigo 1º, da Lei Complementar nº 104/2.001, referendando a possibilidade de o Fisco desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária.
Ainda, ressaltou que o disposto no artigo 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional não impede o contribuinte de buscar via menos onerosa para o pagamento de tributos ou de realizar planejamentos tributários para garantir maior efetividade fiscal a suas atividades econômicas, desde que atendidos os requisitos legais.
O Ministro Lewandowski divergiu, afirmando que a desconsideração de atos ou de negócios jurídicos só pode ser feita por juízes em processo regular, em que seja garantido o direito de ampla defesa. Apesar disso, se não houver adequação do julgamento, ou pedido de destaque, a questão estará decidida, considerando que já foram proferidos 6 votos, formando a maioria que seguiu a orientação da relatora.
Ainda faltam votar os Ministros Rosa Weber, Luís Roberto Barroso e Nunes Marques. O Ministro Alexandre de Moraes votou acompanhando o Ministro Lewandowski.
1“Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária”.