O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 688.223/PR, definiu que “É constitucional a incidência do ISS no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada, nos termos do subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03”.
A empresa de telefonia, autora do recurso extraordinário, recorreu da decisão do tribunal de origem que atestou a cobrança de ISS feita pelo Município de Curitiba/PR sobre o licenciamento e a cessão de uso de software. A principal alegação da recorrente é que o ISS recai sobre a prestação de serviços, de modo que a incidência sobre a importação de serviço fere os parâmetros que norteiam o imposto, na medida em que não é tributável a aquisição/consumo do serviço. Ademais, alegou que, se considerada como prestação de serviço, o ato ocorreu no exterior, de modo que a legislação municipal não poderia atribuir ônus, por exceder a competência municipal outorgada pela Constituição Federal de 1988.
No julgamento do recurso, o Ministro Relator Dias Toffoli, entendeu que a “tradicional distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) parece não mais ser suficiente para a definição da competência para tributação dos negócios jurídicos de licenciamento ou cessão de uso de programas de computador em suas diversas modalidades, da mesma forma que a Suprema Corte, em diversos julgados, tem superado a velha dicotomia entre obrigação de fazer e obrigação de dar, notadamente nos contratos tidos por complexos ( v.g. leasing financeiro, contratos de franquia)”, ou seja, a hipótese enquadra-se no conceito de prestação de serviços porque é necessária a existência do esforço humano direcionado para a produção de programas, configurando assim obrigação de fazer.
Quanto a territorialidade, foi definido que, apesar de elaborado fora do território nacional, o que concretiza o serviço é o licenciamento ou a cessão do direito de uso, corroborando a incidência do ISS sobre este serviço, ainda que proveniente do exterior.
A corte Superior ainda modulou os efeitos da decisão, atribuindo eficácia ex nunc, a contar de 03/03/2021.
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