Em 04/01/2022, foi sancionada a Lei Complementar nº 190, que regulamenta o diferencial de alíquota de ICMS relativa ao Difal, observando o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469/DF, que ratificou a necessidade de legislação complementar para regular as normas de ICMS correspondentes ao diferencial de alíquotas na hipótese de operações ou prestações interestaduais com consumidor não contribuinte do imposto.
Em síntese, com o crescimento do comércio eletrônico, os estados de destino haviam pleiteado fração do ICMS, quando o consumidor final não era contribuinte. Em 2015, a Emenda Constitucional nº 87 inaugurou a cobrança do DIFAL de ICMS, atribuindo ao estado de origem a cobrança pela alíquota interestadual e o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna ao estado de destino.
Assim, para regulamentar a cobrança, o CONFAZ editou o CONVÊNIO ICMS 93/2015, contudo, suas cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta foram declaradas inconstitucionais em 24/02/2021, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469/DF, de relatoria do ministro Dias Toffoli, definindo que “não pode o convênio interestadual suprir a ausência de lei complementar”.
Em razão daquela decisão, foi promulgada a Lei Complementar nº 190/2022, atendendo à exigência prevista no artigo 146, III, “a” da Constituição Federal. Entre os principais aspectos, a legislação prevê que os estados e o distrito federal divulguem, em portal próprio, as informações necessárias ao cumprimento das obrigações (art. 24-A), devendo o referido portal conter ferramenta que permita a apuração centralizada do imposto e a emissão de guias de recolhimento (§ 2º, art. 24-A) e ainda que haja unificação e integração dos portais dos estados e distrito federal (§ 2º, art. 24-A).
Diante da criação de novas regras de apuração do tributo, a cobrança do DIFAL de ICMS deve respeitar o princípio da anterioridade nonagesimal e anual (art. 150, III da Constituição Federal), ou seja, o DIFAL de ICMS somente poderá ser cobrado no ano de 2023, uma vez que a promulgação da Lei Complementar nº 190 ocorreu somente em 05/01/2022.
Contudo, já tem sido divulgado que os estados realizarão a cobrança do DIFAL de ICMS ainda este ano, entendendo que não é o caso de aplicação dos princípios mencionados, uma vez que não houve criação ou aumento do tributo, já que a exação era regulamentada pelo Convênio ICMS 93/2015.
Entendemos que o argumento não encontra amparo na legislação constitucional. Uma norma declarada inconstitucional é inexistente, de modo que o Convênio ICMS 93/2015 não produziu qualquer efeito. Portanto, a cobrança do DIFAL de ICMS já no ano de 2022 poderá ser matéria de discussão judicial.