Após a edição da Lei nº 14.592/2023, muito se tem questionado sobre a possibilidade da exclusão do ICMS do cálculo dos créditos de PIS e Cofins. Esse movimento surge como uma tentativa do governo federal para reduzir as perdas arrecadatórias geradas pelo julgamento da chamada “tese do século” após o Supremo Tribunal Federal (STF) chancelar a remoção do imposto estadual da base de cálculo daquelas contribuições sociais (RE 574.706).
A nova controvérsia se dá em torno da questão de se o valor do ICMS deve ser incluído na base de cálculo para a apuração dos créditos de PIS e de COFINS. De um lado, o Fisco defende que o ICMS não deve ser considerado, pois esse imposto não constitui uma despesa ou custo para a empresa, mas sim uma mera transferência de recursos, visto que o tributo é repassado ao consumidor final. Do outro lado, contribuintes argumentam que o ICMS compõe o custo da mercadoria e, por isso, deve ser considerado no cálculo dos créditos de PIS e COFINS.
A posição do STF, no julgamento do RE 574.706, foi no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, pois não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao Fisco estadual.
Enquanto a decisão do STF focava na base de cálculo para a cobrança do PIS e Cofins, a nova lei altera a base de cálculo para os créditos dessas contribuições, que é uma questão distinta daquela enfrentada pela suprema corte.
O PIS e a Cofins são tributos federais que incidem sobre a receita bruta das empresas. Essas contribuições são calculadas, na maior parte dos casos, de forma não cumulativa. Isso significa que a empresa pode deduzir do valor devido os créditos gerados a partir de determinadas despesas realizadas.
Na sistemática não cumulativa de apuração do PIS e da COFINS, as empresas têm direito a créditos sobre determinadas despesas e custos que, posteriormente, são utilizados para abater o valor devido destes tributos. Essa sistemática é chamada de “base contra base” ou método subtrativo indireto.
Por conta da não cumulatividade do PIS e da Cofins, é permitido ao contribuinte descontar o valor do tributo pago nas etapas anteriores da cadeia produtiva, reduzindo o valor a ser pago na etapa seguinte. No entanto, a nova lei, no tocante ao direito ao crédito das aquisições, promove uma distorção do princípio da não-cumulatividade, pois confunde a regra de apuração do crédito com a regra de apuração do débito, que são regras distintas. Além disso, a compensação é apenas a forma pela qual é exercitado o direito ao crédito, e que a eficácia da não-cumulatividade só é efetiva quando realizada a compensação.
Por essas razões, é possível questionar judicialmente a aplicação dessas novas disposições trazidas pela Lei nº 14.592/2023, de forma a assegurar a manutenção dos créditos de PIS e de COFINS integrais, sem a redução do montante relativo ao ICMS.