STJ mantém ICMS na base de cálculo do IRPJ e CSLL para empresas optantes do lucro presumido

Os ministros do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiram, por uma maioria de cinco votos a um, que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) deve ser incluído no cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) para empresas que adotam o regime do Lucro Presumido.

No julgamento, prevaleceu a divergência apresentada pelo ministro Gurgel de Faria. Segundo o ministro, a posição do STF no Tema 69 (exclusão do ICMS das bases do Pis e da Cofins) se aplica apenas aquelas contribuições, não podendo ser estendida ao IRPJ e à CSLL apurados no regime do lucro presumido.

No seu voto, Gurgel de Faria destacou que o STF se pronunciou sobre os conceitos de receita e faturamento na Constituição Federal, para fim de incidência do PIS e da Cofins. No entanto, no caso do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido, o ministro argumentou que a legislação infraconstitucional respalda a inclusão do ICMS na base de cálculo. Também observou que a opção pelo lucro presumido implica a tributação sobre a receita bruta, enquanto no lucro real é calculado o lucro contábil das empresas.

Além disso, ele argumentou que o regime do lucro presumido não permite as mesmas exclusões da base de cálculo permitidas no regime do lucro real. Ele propôs a seguinte tese: “O ICMS faz parte da base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados no regime do lucro presumido”.

Dessa forma, se o contribuinte pretende deduzir despesas da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, “deve optar pelo lucro real, que permite essa possibilidade”. Ele também argumentou que o Tema 1.048 (exclusão do ICMS da base da CPRB), julgado pelo STF em 2021, é mais adequado à situação dos contribuintes do lucro presumido do que o Tema 69, firmado em 2017.

A maioria dos ministros concordou com esse entendimento, com exceção da relatora do processo, ministra Regina Helena Costa, que ficou vencida. Segundo a magistrada, o ICMS, mesmo no regime do lucro presumido, não constitui receita bruta e não se incorpora definitivamente ao patrimônio das empresas, sendo apenas um valor repassado aos cofres públicos. Portanto, não deveria ser tributado pelo IRPJ e pela CSLL.

Regina Helena Costa também propôs que a decisão tivesse efeitos a partir da publicação do acórdão, enquanto o voto vencedor não previa essa modulação.